| O conceito de autoridade vem descrito com a mais ampla latitude, o que constitui um aspecto positivo da lei.Acaba de ser editado o novo regramento do mandado de segurança no direito brasileiro por meio da Lei nº 12.016, de 7 de agosto deste ano. As mudanças ocorridas restringiram as hipóteses de concessão de medidas liminares, o que levanta a questão da constitucionalidade desses dispositivos. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) já anunciou que pretende ingressar com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade para discutir esses dispositivos restritivos perante o Supremo Tribunal Federal (STF). Somente depois da decisão da Suprema Corte o assunto será decidido em caráter definitivo. Até que esse fato ocorra, estarão em vigor os preceitos da nova lei e por eles devem se orientar os operadores do direito e as vítimas de abusos ou desvios de poder.
O mandado de segurança tem proteção constitucional. O inciso LXIX diz que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou hábeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público". Sendo o mandado de segurança previsto na Constituição, a lei reguladora obviamente não pode se afastar do texto constitucional. Nesse sentido é realmente discutível o disposto no artigo 7º, parágrafo 2º, que determina "que não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza". Certamente a preocupação nesses casos é com a eventual irreversibilidade da medida liminar concedida ou com os seus efeitos imediatos, que podem representar ônus para o poder público. Assim, entre o eventual abuso ou desvio de poder e os encargos que possam resultar de uma medida liminar, o legislador protegeu o erário público em detrimento de uma violação da Constituição ou da lei. Essa ponderação entre o privado e o público não está prevista no texto da Constituição, que não estabelece nenhuma restrição para a concessão de medida liminar, a não ser a de que haja a possibilidade de um habeas corpus ou de um hábeas-data para a proteção do direito violado ou ameaçado de violação, caso em que esses dois últimos veículos processuais devem ser os escolhidos. Por outro lado, o mesmo artigo faculta ao juiz que conceda a liminar com a exigência de caução, fiança ou depósito (inciso III, caput), o que resolveria a questão, caso houvesse receio de prejuízo para o poder público. Outro aspecto que sempre causou discussões é o do prazo para a impetração do mandado de segurança, que é de 120 dias a contar da ciência pelo interessado do ato que ele quer que seja impugnado. Esse prazo foi mantido pela lei, no artigo 23. Trata-se de outra restrição que nunca foi integralmente aceita pela doutrina, ainda que amplamente respaldada pela jurisprudência. O conceito de autoridade vem descrito com a mais ampla latitude, o que constitui um aspecto positivo da lei. Entende-se por autoridade também "os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições de poder público", ainda que se esclareça que "somente no que disser respeito a essas atribuições" (artigo 1º, parágrafo 1º). O caput do dispositivo fala em autoridade "seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça", a deixar claro que o legislador quer a maior abrangência possível. Hipótese sempre discutida é a da possibilidade de mandado de segurança contra administrador de empresa pública ou sociedade de economia mista, que são equiparadas a empresas privadas quando exercem as suas atividades comerciais, onde não se concedem os privilégios de soberania do interesse público sobre o privado. Pela lei fica claro que, naquelas "atribuições de poder público", os dirigentes dessas pessoas jurídicas podem ser objeto de mandado de segurança. O parágrafo 2º do artigo 1º , por outro lado, a resolver a questão, esclarece com propriedade que "não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedades de economia mista e de concessionários de serviço público". Em uma análise preliminar, fica a impressão de que o grande pecado da lei reside na restrição na concessão de medidas liminares para a compensação de créditos tributários, entrega de bens advindos do exterior, reclassificação, equiparação ou vantagens a servidores públicos. Pode ser explicável, mas dificilmente justificável. |
| Fonte: Diário do Comercio e Indústria , por Fernando Albino, 01.09.2009 Clipping Granadeiro |
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