O empregado mensalista ou quinzenalista já recebe o repouso semanal remunerado incluído no salário, conforme artigo 7º, parágrafo 2º, da Lei 605/49: “Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 15 diárias, respectivamente”.
Da mesma forma, o aviso prévio, as férias mais 1/3, o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) e o 13º salário, que têm por base o salário mensal, também já trazem embutido no seu cômputo o RSR (repouso semanal remunerado).
Por sua vez, as horas extras habitualmente prestadas integram a remuneração do empregado para todos os fins, refletindo em verbas contratuais e rescisórias tais como: repousos semanais remunerados (Lei 605/49), férias mais 1/3, 13º salário, aviso prévio indenizado, FGTS e multa de 40% do FGTS.
Contudo, não há amparo legal para integração dos reflexos das horas extras nos RSRs e desse resultado em outras verbas contratuais e rescisórias.
Com efeito, o artigo 7º da Lei 605/49 determina o cômputo das horas extras habitualmente prestadas na remuneração dos repousos semanais, mas não dispõe que haja novos reflexos dos reflexos dos DSRs (descansos semanais remunerados). Dispõe o artigo 7º que “a remuneração do repouso corresponderá, para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, a de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas”.
O parágrafo 5º do artigo 142 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) também dispõe que as horas extras devem ser consideradas no cálculo das férias e, por conseqüência, do terço constitucional, mas não há previsão legal no sentido de que os RSR’s majorados pelas horas extras devam integrar as férias mais 1/3.
Os enunciados 45 (gratificação natalina), 172 (repouso semanal remunerado), 63 (FGTS) do TST (Tribunal Superior do Trabalho), que determinam que se faça o cômputo das horas extras em outros títulos do contrato, aludem a horas extras trabalhadas, e não a horas extras refletidas (nos RSRs ou no o que quer que seja).
Assim, o 13º salário, o aviso prévio, as férias e o terço constitucional, os depósitos do FGTS e a multa de 40% do FGTS, conquanto devam sofrer a incidência das horas extras, não sofrem incidências resultantes de outras incidências, porque configuraria bis in idem.
Se fosse assim, mais adiante essas incidências de incidências dos RSRs acabariam por gerar indefinidamente novas incidências em outros títulos de direito.
Nesse sentido, há a atual jurisprudência da Seção Especializada em Dissídios Individuais-1 do TST, conforme se vê dos julgados abaixo transcritos:
“Recurso de embargos. Recurso de revista conhecido e provido. Reflexos dos repousos semanais enriquecidos com a integração das horas extraordinárias sobre o 13º, férias, aviso prévio e FGTS de 40%. Impossibilidade. Bis in idem. A pretensão do empregado mensalista de ver a reclamada condenada ao pagamento de reflexos das horas extraordinárias no repouso semanal e a integração destes na remuneração para cálculo dos reflexos no 13º, férias, aviso prévio e FGTS traduziria a intenção de propiciar o duplo pagamento pela mesma parcela. Embargos conhecidos e desprovidos.
(E-RR-2.575/2003-006-02-00.5, DJ 13-06-2008, relator ministro Aloysio Corrêa da Veiga)
Embargos sujeitos à sistemática da Lei 11.496/07 – Reflexos dos repousos semanais remunerados majorados com a integração das horas com a integração das horas extras em outras verbas bis in idem. 1) Inexiste razão para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, em decorrência de as horas extras habitualmente prestadas serem computadas no seu cálculo, conforme estabelecido pelas Súmulas 347 e 376, II do TST. 2) A repercussão dos descansos semanais majorados com a integração das horas extras em outras verbas, mormente no caso do mensalista, implicaria bis in idem, uma vez que já incluídos no salário os valores pertinentes aos RSR’s, conforme estabelece o artigo 7º, § 2º, da Lei 605, de 5 de janeiro de 1949. Embargos conhecidos, mas desprovidos.
(E-RR-2.514/2002-058-02-00.6, DJ 30-0502008, relatora ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi)
Alertamos, todavia, que há um julgado do ano de 2008, proferido pela 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho em sentido contrário.
“(....)Recurso de revista interposto pelo reclamante. Horas extras. Diferenças. Não se viabiliza o conhecimento de recurso despido do pressuposto subjetivo relativo ao interesse, caracterizado pela ausência de sucumbência. Recurso de revista não conhecido. Reflexos do adicional noturno pago sobre RSR e feriados. Incontroversa a entrega da prestação jurisdicional nos exatos termos do pedido, resta flagrante a ausência de interesse do reclamante em promover a reforma do acórdão prolatado em sede de recurso ordinário. Recurso de revista não conhecido. Reflexos das horas extras pagas sobre RSR e feriados. Esta Corte uniformizadora já firmou entendimento pacífico no sentido de que as horas extras habitualmente prestadas devem ser computadas no cálculo do repouso semanal remunerado, consoante se extrai da Súmula 172 do Tribunal Superior do Trabalho. O valor do repouso semanal remunerado daí resultante deverá ser considerado no cômputo das demais verbas salariais, pois integra o salário para todos os efeitos legais, nos termos do artigo 10 do Decreto 27.048/49. Recurso conhecido e provido. (TST; RR 722.303/2001.5; 1ª Turma; relator ministro Lelio Bentes Corrêa; DJU 28-03-2008; pág. 131)
Concluindo: a) em se tratando de empregado mensalista, o repouso semanal remunerado já se encontra embutido no salário adimplido, conforme prevê o artigo 7º, parágrafo 2º, da Lei 605/49; b) as horas extras prestadas habitualmente pelo empregado repercutem não só sobre o repouso semanal remunerado, mas também, nas férias mais 1/3, 13º salário, aviso prévio, FGTS e multa de 40% do FGTS; c) os RSRs majorados das horas extras não integra o cálculo das médias para o pagamento de 13º salário e férias.
Por fim, agradecemos o contato da leitora Érica que alertou para um equívoco no texto da coluna intitulada de “Exigibilidade das astreintes na Justiça do Trabalho” quanto à questão dos recursos trabalhistas serem dotados de efeito “suspensivo”. Na realidade, os recursos trabalhistas são dotados apenas de efeito devolutivo, razão pela qual onde se lê “efeito suspensivo”, leia-se “efeito devolutivo”.
Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto ( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 08.12.2008
Nenhum comentário:
Postar um comentário